Einen Auftrag an einen Selbstständigen vergeben? Welcher Vertrag?

Welcher Vertrag passt zu welcher Situation?

Bevor man sich für einen Mustervertrag entscheiden kann, muss klar sein, wie die Situation letztendlich aussehen soll. Möchten Sie lediglich die Parteien (den Auftraggeber und den Selbstständigen) miteinander in Kontakt bringen, damit diese selbst einen (Muster-)Vertrag abschließen? Oder ist beabsichtigt, dass Sie dem Selbstständigen, der den Auftrag im Unternehmen eines Kunden/Auftraggebers ausführen wird, direkt einen Auftrag erteilen? Die erste Situation bezeichnen wir als Vermittlung, die zweite als Vermittlung durch einen Vermittler. Bei der Vermittlung gibt es verschiedene Möglichkeiten hinsichtlich der Bezahlung des Selbstständigen. Wenn die Zahlung über den Vermittler läuft, kann dies mit gewissen Risiken verbunden sein. Darüber haben wir bereits im Newsletter vom Oktober letzten Jahres berichtet.

Wenn keine Vermittlung erforderlich ist, sondern die zweite Situation vorliegt, muss jedoch genau darauf geachtet werden, dass der Auftrag intellektueller und/oder kreativer Natur ist und es sich nicht um die Ausführung einer Arbeit materieller Art handelt. Dies ist wichtig, da Sie als Organisation selbst für die Ausführung des Auftrags verantwortlich bleiben, da Sie den Auftrag ursprünglich selbst vom Auftraggeber angenommen haben. Bei der Übernahme von Arbeiten können die Folgen sehr weitreichend sein, da die Haftung nach der Abnahme unter Umständen bis zu 10 Jahre betragen kann. In einigen schwerwiegenden Fällen beträgt diese sogar 20 Jahre. Es stellt sich dann die Frage, ob Sie als Organisation diese Verantwortung tragen möchten. Es ist daher ratsam, nicht mit dem Vermittlungsmodell zu arbeiten, sondern mit einem genehmigten Mustervertrag für Werkverträge, damit Sie die Haftungsrisiken ordnungsgemäß auf den betreffenden Selbstständigen abwälzen können, der die Arbeit ausführen wird.

Allgemeiner Mustervertrag für die Vermittlung

Wenn kein Vermittlungsbedarf besteht, der Selbstständige jedoch über den Vermittler einen Auftrag bei einem Kunden ausführen wird, ist dies über den Mustervertrag für die Vermittlung möglich. Die Vermittlung stellt ein fiktives Arbeitsverhältnis dar und ist unter anderem in den Artikeln 2a und 2e des Durchführungsbeschlusses zur Lohnsteuer von 1965 geregelt. Ein fiktives Dienstverhältnis bedeutet, dass grundsätzlich vom Auftraggeber Lohnsteuer einbehalten und abgeführt werden muss, dies jedoch nicht erforderlich ist, wenn der Auftrag im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit oder in selbstständiger Berufsausübung ausgeführt wird. Ein genehmigter Mustervertrag für Vermittlungsleistungen ist der Allgemeine Mustervertrag für Vermittlungsleistungen, erstellt von der Steuerbehörde unter der Nummer 9015550000-09-2.

Da es sich bei der Vermittlung um eine persönlich erbrachte Arbeitsleistung handelt, sind die folgenden drei Punkte besonders zu beachten:

Der Auftragnehmer muss den Auftrag so ausführen, dass keine Weisungsbefugnis des Arbeitgebers vorliegt.
Der Auftragnehmer muss seine Arbeit im Rahmen der selbständigen Ausübung eines Gewerbes oder eines Berufs verrichten.
Die Anzahl und Dauer der Aufträge darf nicht über das übliche Maß hinausgehen.

AD. 1: Keine Weisungsbefugnis

Im Handbuch zur Lohnsteuer finden sich ausführliche Erläuterungen zu den relevanten Elementen bei der Beurteilung eines Weisungsverhältnisses. Diese lauten wie folgt:

• Die Arbeit erfolgt unter Anleitung und Aufsicht. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Auftraggeber Einfluss darauf nimmt, wie der Auftrag ausgeführt werden soll, keine klare Auftragsbeschreibung vorliegt und/oder aus der Auftragsbeschreibung nicht eindeutig hervorgeht, wann der Auftrag abgeschlossen ist.
• Der Selbstständige führt dieselben Tätigkeiten unter denselben Bedingungen aus wie andere Mitarbeiter am selben Arbeitsplatz. Dies kann auch der Fall sein, wenn die Tätigkeiten einen wesentlichen Bestandteil der Geschäftstätigkeit des Auftraggebers darstellen.
• Arbeitszeiten, Arbeitsort, Materialien, Hilfsmittel und Werkzeuge. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Auftraggeber festlegt, welche Materialien und Werkzeuge der Selbstständige für die Tätigkeiten verwendet, und/oder diese bereitstellt. Oder wenn der Selbstständige die Tätigkeiten an einem bestimmten Ort ausführen muss, obwohl dies für das Ergebnis des Auftrags nicht relevant ist.
• Die Art und Weise, wie der Selbstständige nach außen auftritt: Verfügt er über eigene Visitenkarten, eine eigene E-Mail-Adresse oder Werbung auf seiner Kleidung, oder tritt er nach außen im Namen des Auftraggebers auf?
• Weitere relevante Aspekte sind beispielsweise, dass der Auftraggeber ein Verfahren bei Arbeitsunfähigkeit einleitet, wenn der Selbstständige krank ist, oder dass der Auftraggeber den Selbstständigen verpflichtet, verschiedene Versicherungen abzuschließen. Dies steht nämlich im Widerspruch zur unternehmerischen Freiheit.

AD. 2: Selbstständige Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit oder Ausübung eines Berufs

Das ist ziemlich schwierig, denn wie kann man sicher sein, dass der Selbstständige, der einen Auftrag für Sie ausführt, ein echter Selbstständiger ist? Damit ist gemeint, dass der Selbstständige im Sinne der Einkommensteuer ein Selbstständiger ist. Ein Selbstständiger muss zahlreiche Anforderungen erfüllen, um auch für die Einkommensteuer als Selbstständiger anerkannt zu werden. Er muss beispielsweise über genügend Auftraggeber verfügen, um seine (Kontinuitäts-)Risiken zu streuen, er muss mindestens 1.225 Stunden pro Jahr in sein eigenes Unternehmen investieren, ein Gewinnziel verfolgen und die Absicht haben, zu wachsen, innovativ zu sein usw. Man sollte sich auch bewusst machen, dass selbst das Finanzamt in der genehmigten Mustervereinbarung einen Vorbehalt einräumt. Dies ist also etwas, das Sie als Auftraggeber (auf die eine oder andere Weise) dennoch genau im Auge behalten müssen.

In der Mustervereinbarung werden zwar einige Kriterien genannt, doch diese reichen für eine fundierte Beurteilung nicht aus. Auf der Grundlage der Mustervereinbarung muss in jedem Fall Folgendes geregelt werden:

• Der Selbstständige ist bei der Handelskammer eingetragen.
• Der Selbstständige verfügt über eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer.
  • Es werden Vereinbarungen getroffen über:
  • Die Haftung des Selbstständigen gegenüber dem Kunden/Auftraggeber;
  • Es darf keine Wettbewerbs- und/oder Kundenbindungsklausel geben, die den Selbstständigen in unzumutbarer Weise bei der Akquise oder Ausführung von Aufträgen für andere Auftraggeber einschränkt;
  • Das Risiko der Nichtzahlung durch den Kunden/Auftraggeber.

Zu 3: Die Anzahl und Dauer der Aufträge darf nicht über das übliche Maß hinausgehen

Dieser dritte Teil steht im Zusammenhang mit den Ausführungen unter Ad. 2. In Artikel 9.2 des Mustervertrags heißt es, dass der Auftragnehmer nicht hauptsächlich für denselben Vermittler auf der Grundlage von (aufeinanderfolgenden) Aufträgen tätig ist, deren Gesamtdauer länger ist als üblich. In diesem Fall geht das Finanzamt davon aus, dass es sich nicht um einen selbstständigen Unternehmer handelt, da der Selbstständige von diesem einen großen Auftraggeber abhängig ist. Dies ist auch ein Prüfkriterium, das sich aus den Kriterien für die Selbstständigkeit im Rahmen der Einkommensteuer ergibt. Wenn der Selbstständige jedoch hauptsächlich über Sie tätig ist und die Steuerbehörde aus diesem Grund von einer Weisungsgebundenheit ausgeht, müssen Sie schon sehr überzeugende Argumente vorbringen, um dennoch nachzuweisen, dass es sich (noch) um einen selbstständigen Unternehmer handelt.